חלק א
עדות של עד על עובדות שנקלטו בחושיו של אדם אחר ושהגיעו לידיעתו של העד, תיחשב כעדות שמועה. כאשר העד מעיד על מה ששמע מפי אחר, על מה שקרא במסמך שנערך על ידי אחר או על משמעות התנהגותו של אחר, הרי שהוא מעיד מפי השמועה. ככלל, עדות שמיעה אינה קבילה הן בהליך פלילי והן בהליך אזרחי. לכלל זה נקבעו מספר חריגים, אשר בהתקיימם ניתן לקבל עדות מפי השמועה. החריג הרלבנטי לעניינינו, הוא החריג הידוע כ"רס גסטה". חריג זה לא נקבע בחוק והוא יציר הפסיקה[1], ועניינו הוא בקבילותן של אמרות שונות שנאמרו בתנאי ספונטניות. דוגמאות לאמרות שנתקבלו מכוח כלל ה"רס גסטה": אמרת אדם שנאמרה תוך כדי מעשה פיסי ושיש בה כדי להאיר את המעשה ולהסבירו; אמרת אדם המבטאת את תחושותיו לגבי מצבו הבריאותי; אמרת אדם המתייחסת לכוונותיו או להלך נפשו. יצוין, כי כלל ה"רס גסטה" אינו מחייב שאומר האמרה יהיה עד במשפט. נראה כי בעניינינו ולאור העובדה שאביבה אמרה את הדברים בעת שהיא חשבה שהיא על ערש דווי באופן שאין חשש לאמיתותם, תוכל ההגנה לטעון כי יש לקבל את עדותה של בתיה לגבי האמרה שנאמרה לה על ידי אביבה מכוח כלל זה אף אם אביבה איננה מעידה בעצמה במשפט.
חריג נוסף לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, עוסק באמרות נפטרים. חריג זה, אשר אף הוא יציר הפסיקה, קובע כי הודעות מסוימות של נפטרים יהיו קבילות כאשר קיימת מידה גבוהה של הסתברות שהעובדות הנכללות בהן נכונות. בין היתר, נקבע כי יש לקבל אמרת נפטר בדבר תוכנה של צוואה שאבדה[2]. אמנם, בעניינינו לא ברור האם אביבה אכן ערכה צוואה בכתב, ואביבה אף לא העידה על קיומה של צוואה כאמור, אך נראה כי ניתן יהיה לטעון להחלת החריג אף בעניינינו.
חלק ב
לגבי נחום ושמעון – במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד[1]. כמו כן, במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו ואין כופים אחד מהם להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד[2]. לגבי בן זוג פרודים, נקבע כי בני זוג החיים בנפרד ואינם מנהלים משק בית משותף בכוונה לפרק את חיי המשפחה באופן קבוע – אינם נחשבים לבני זוג וכשרים להעיד האחד לחובת משנהו[3]. לגבי הורה וילד, נקבע כי האמור חל הן על הורים וילדים ביולוגיים והם הורים וילדים מכוח אימוץ כדין[4]. נוכח האמור עולה, כי לגבי ורד יש לברר האם הפירוד בינה לבין נחום הינו בכוונה לפרק את חיי המשפחה – במידה וכן, היא כשרה להעיד כנגד נחום ושמעון, ובמידה ולא, היא לא כשרה להעיד כנגד נחום אך כשרה להעיד כנגד שמעון (אך לא ניתן לכפות עליה). לגבי טובה, נראה מאחר והדין האמור לגבי הורה וילד חל אף על הורה מאמץ, בוודאי שיחול גם לגבי הורה ביולוגי בהיריון על ידי פונדקאית, ומשכך, היא איננה כשרה להעיד לחובת נחום אך כשרה להעיד לחובת שמעון (אך לא ניתן לכפות עליה). לעניין זה אין משמעות לשאלה האם טובה ידעה בשעת האירוע כי נחום הוא אביה או לא. יצוין, כי סעיף 5 לפקודת הראיות מסייג את כל האמור לעיל לגבי עבירות שהן חבלת גוף או אלימות, וכמה עבירות חמורות נוספות, וכן עבירה נגזרת של אחת מהעבירות הללו (כמו למשל ניסיון), אך בעניינינו, ספק האם עבירת הפריצה בנסיבות מחמירות תיחשב כעבירת אלימות.
